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Félicia Marceau
Félicia est étudiante en 2e année à la Faculté de common law de l’Université d’Ottawa.

Félicia is a 2L student at the University of Ottawa, Faculty of Common Law.

L’affaire Nintendo of America Inc v King and Go Cyber Shopping Ltd, 2017 FC 246 constitue une victoire importante pour Nintendo ayant reçu une compensation de 12.7 millions de dollars ; d’autant plus que la Cour fédérale du Canada ne s’était pas encore prononcée sur la disposition 41.1(1) de la Loi sur le droit d’auteur du Canada, LRC 1985, c C-42 (« la Loi »), avant cette décision datant du 1er mars, 2017. La Cour s’est ainsi saisi de l’opportunité d’affirmer que la distribution de dispositifs de contournement tels que les « flashcarts », les « mod chips » et  les « dispositifs de copie de jeux » est illégale en vertu de la Loi sur la modernisation du droit d’auteur, LC 2012, c 20.

Dans cette affaire, la partie intimée a pris la position selon laquelle la forme des cartouches de jeu du demandeur ne correspond pas à la définition d’une mesure technique de protection (MTP), selon la Loi, puisqu’elle n’établit pas de barrière contre le copiage. Elle s’est fondée sur un obiter dicta retrouvé dans une décision anglaise de la High Court of Justice, soit Nintendo Co Ltd v Playables Ltd, [2010] FSR 36 concernant l’applicabilité de la provision sur les « Effective Technological Measures » (ETM) en vertu de la Copyright, Designs and Patents Act 1988 (R-U), c 48.

La partie demanderesse a contesté cet argument en soulevant qu’en plus du fait qu’un obiter dicta soit, par nature, non-contraignant, la cause anglaise se distingue de la cause d’espèce puisque la Loi sur le droit d’auteur du canada, contrairement à la législation anglaise, ne prévoit pas le même genre de restrictions relatives à la définition des MTP (analogues aux ETM).  En effet, aux termes de la section a) sur la définition des « mesures de protection technologiques » à l’article 41 de la Loi, ces dernières consistent de « toute technologie, ou dispositif ou composant efficace qui, dans le cadre normal de son fonctionnement : a) soit contrôle efficacement l’accès à une œuvre […] ». La Cour fut d’avis que libellé large de cette définition reflète l’intention du Parlement d’habiliter les détenteurs de droits d’auteur à protéger leurs modèles d’affaires à l’aide de tout outil technologique étant à leur disposition.

De plus, la définition de « contourner » dans le contexte d’une « MTP de contrôle d’accès », selon l’article 41 a) de la Loi, s’étend au-delà du décryptage et du déchiffrement, à toute autre méthode qui évite, contourne, supprime, désactive ou compromet la mesure de protection technologique. Il est ainsi évident que le législateur cherchait à ce que les « MTP de contrôle d’accès » s’étendent au-delà des MTP qui servent uniquement d’obstacles au copiage. La Cour a notamment considéré le préambule de la Loi sur la modernisation du droit d’auteur de 2012, d’où provient la disposition 41.1(1), et du document, « What the New Copyright Modernization Act Says About Digital Locks », produit par le gouvernement du Canada, qu’elle mentionne au paragraphe 66 de sa décision.

Bref, c’est en suivant ce raisonnement ainsi que le principe de la neutralité technologique que la Cour a rejeté l’argument de la partie défenderesse relatif à la définition restreinte des MTP; et a trouvé que l’article 41.1(1) était bel et bien applicable.

Tableau comparatif des définitions

Canada : MTP Royaume-Uni : ETM
Technological protection measure means any effective technology, device or component that, in the ordinary course of its operation,

(a) controls access to a work, to a performer’s performance fixed in a sound recording or to a sound recording and whose use is authorized by the copyright owner; or

(b) restricts the doing — with respect to a work, to a performer’s performance fixed in a sound recording or to a sound recording — of any act referred to in section 3, 15 or 18 and any act for which remuneration is payable under section 19.

(1)        In sections 296ZA to 296ZE, “technological measures” are any technology, device or component which is designed, in the normal course of its operation, to protect a copyright work other than a computer program.

(2)        Such measures are “effective” if the use of the work is controlled by the copyright owner through—

(a)        an access control or protection process such as encryption, scrambling or other transformation of the work, or

(b)        a copy control mechanism,

which achieves the intended protection.

Une fois que la question de définition des MTP fut réglée, la Cour s’est tournée vers la question à savoir si l’intimé s’était engagé dans des activités constituant du « contournement » prohibé par l’article 41.1(1) de la Loi sur le droit d’auteur du Canada.

En vertu de l’alinéa 41.1(1)c) de la Loi, pour trouver la partie intimée responsable, il incombait au demandeur d’établir 1) que l’intimé ait commis l’un des actes interdits (par exemple, la vente de copieurs de jeux, qui n’a pas été contestée) et 2) l’une des conditions énoncées i), ii) ou iii). Il est à noter que chacune de ces conditions comprend le mot «contournement» ou « contourner » tel que défini à l’article 41 : « S’agissant de la mesure technique de protection au sens de l’alinéa a) de la définition de ce terme, éviter, supprimer, désactiver ou entraver la mesure — notamment décoder ou déchiffrer l’œuvre protégée par la mesure — sans l’autorisation du titulaire du droit d’auteur ».

L’intimé a tenté de convaincre la Cour de donner une interprétation plus restreinte au terme « contourner », se basant sur le Concise Oxford English Dictionary. La Cour a rapidement écarté cet argument et est arrivée à la conclusion que les copieurs de jeux de Go Cyber contournaient la MTP de configuration physique de Nintendo, en plus de ses MTP de vérification de sécurité de démarrage et de cryptage / brouillage. La MTP pour le Wii a été jugée contournée par l’utilisation de « mod chips ». La Cour s’est basée sur les éléments de preuve analysés aux paragraphes 105 et 106 de sa décision.

Pour terminer, l’interprétation large donnée aux dispositions touchant aux MTP et les préoccupations de la Cour fédérale en matière de lutte contre le piratage pointent au fait que le Canada est un pays idéal pour faire valoir la condamnation des atteintes au droit d’auteur et du contournement. Néanmoins, il reste à voir comment cette approche sera perçue par le gouvernement fédéral lorsque son examen quinquennal de la Loi sur le droit d’auteur aura lieu, cette année.

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