Zain Dar
Zain est étudiant en 3e année à la Faculté de common law de l’Université d’Ottawa. Il est rédacteur en chef à Inter Alia, et rédacteur en chef à la Revue de droit d’Ottawa.

Zain is a 3L student at the University of Ottawa, Faculty of Common Law. He is an Editor-in-Chief at Inter Alia, and an Editor-in-Chief at the Ottawa Law Review.

L’an 2017 marque le 150e anniversaire de la Confédération – ou de l’adoption de l’Acte de l’Amérique du Nord britannique. En dépit de sa relative jeunesse, la constitution canadienne revêt une historique riche ; à la fois tumultueuse et sombre, progressive mais réservée. On aperçoit facilement de quelle façon l’historique constitutionnel a évolué, entrelacé avec les valeurs sociales et politiques des Canadiens et Canadiennes. En remontant aux ententes de 1867 sur le projet d’une union fédérale, l’on remarque qu’une grande partie de l’évolution du constitutionnalisme constitue d’une recherche pour une définition correspondant au concept du fédéralisme. C’est-à-dire, comment interpréter les chefs de compétences prévus aux articles 91 et 92 de la Loi constitutionnelle de 1867. C’est à cette époque que la nature du fédéralisme subit un changement drastique – elle passa d’un partage étanche durant ses années précoces à un fédéralisme de plus en plus coopératif avec le développement du concept de la qualification des lois. La Cour suprême défend ces changements, les qualifiant d’essentiels à la continuité et à la stabilité de l’ordre juridique.

La Cour développa plusieurs théories, ou plusieurs doctrines, ayant formé et dirigé le trajet du fédéralisme canadien jusqu’à son état actuel. Celles-ci visent, dans un premier lieu, à faciliter la délicate tâche qu’est l’interprétation constitutionnelle du partage des compétences Ensuite, selon le professeur Peter Oliver, elles semblent encourager le fédéralisme coopératif en jouant un rôle intégral dans les décisions politiques du gouvernement canadien.

Parmi ces nombreuses doctrines, un concept qui est débattu jusqu’à ce jour est celui de la doctrine du double aspect. Cette doctrine prévoit que des sujets qui, à un égard, tombent sous l’article 92 peuvent, à un autre égard et pour un autre motif, tomber sous l’article 91. Cette dernière fut développée par les cours afin d’adresser les compétences fédérales et provinciales qui se chevauchent inévitablement. Cependant, un défi persiste : puisque la doctrine du double aspect a comme fonction d’englober la matière tombant sous les compétences fédérales et provinciales, il n’y a pratiquement aucune restriction quant à son application. Bien que la Cour ait tenté de définir les limites de la doctrine dans Multiple Access c McCutcheon, [1982] 2 RCS 161, 138 DLR (3e) 1, il existe toujours un gros point d’interrogation sur son application.

En fait, la doctrine du double aspect a toujours été difficile à interpréter. Pourquoi est-ce qu’une loi qui présente des caractéristiques se rattachant aux compétences fédérales ainsi que provinciales ne pourrait se faire valider sous les deux compétences ? D’une part, cette idée semble contraire à ce que la Loi constitutionnelle de 1867 prévoit, soit le fait que les chefs de compétences sous les articles 91 et 92 sont exclusifs au Parlement ou aux législatures provinciales respectivement. Il faut cependant constater qu’à ses débuts, la doctrine était plutôt considérée d’exception au concept des compartiments étanches. W R Lederman explique que traditionnellement, « classical dual federalism assumed also that the central and regional governments could and would operate in separate spheres without any functional dependence one upon the other ». Ainsi, la doctrine du double aspect s’est développée quand il est devenu évident que les gouvernements provinciaux et le gouvernement fédéral étaient interdépendants.

Origine et historique

Quant à son origine, la doctrine du double aspect peut être retracée à la décision du Conseil privé dans Hodge v The Queen, [1883] UKPC 59 à la p 10, LR 9 App Cas 117. Cette affaire concernait le propriétaire d’une taverne dans la ville de Toronto, Archibald Hodge, qui, en tant que détenteur de licence de vente d’alcool ainsi que d’une licence de jeux de billards, a été appelé devant la magistrature de Toronto pour avoir violé une résolution du Commissaire de licence. L’appelant fut arrêté pour avoir permis à ses clients de jouer à un jeu de billards durant les heures prohibées par la Resolution of the License Commissioners (« la Résolution ») de Toronto, une résolution ayant été adoptée sous le Liquor License Act. En tant que peine pour avoir contrevenu à la Résolution, Hodge fut ordonné de verser une somme monétaire. À défaut de s’acquitter de cette somme, il aurait été assujetti à un terme d’emprisonnement d’une quinzaine de jours. En appel, le propriétaire de la taverne contesta cette décision en remettant en question la validité de la législation. Or, le Conseil privé devait déterminer si le Liquor License Act était ultra vires la législature de l’Ontario et tombait plutôt dans la compétence du Parlement. Avant de rendre leur décision, les Lords dans Hodge se sont rappelés de ce qui avait été dit par rapport à ces questions de compétences dans Parsons v Citizens’ Insurance Co of Canada (1881), 7 App Cas 96 au para 16, 1 Cart BNA 205 : « in performing the difficult duty of determining such questions, it will be a wise course for those on whom it is thrown to decide each case which arises as best they can, without entering more largely upon the interpretation of the statute than is necessary for the decision of the particular question in hand ». Dans Hodge, l’appelant soutenait que la législature de l’Ontario n’avait pas la compétence requise pour adopter des lois relatives àla régulation du trafic d’alcool; et que ce pouvoir appartenait strictement au Parlement sous l’art 91(2), soit le pouvoir exclusif de légiférer dans la matière de l’échange et du commerce. L’appelant avance aussi qu’antérieurement, dans Russell v Regina (1881), 7 APP Cas 829, 2 Cart BNA 12, il fut décidé que le pouvoir de légiférer sur un tel acte appartenait exclusivement au Parlement.

Les Lords dans Hodge expliquent que cette décision ne supporte pas l’argument de l’appelant. Le Conseil privé détermina plutôt que, dans leur ensemble, toutes les décisions démontrent que « subjects which in one aspect and for one purpose fall within s. 92, may in another aspect and for another purpose fall within s. 91 ». En considérant cette règle d’application, le Conseil privé détermina que la loi en question, interprétée adéquatement, a pour objectif de légiférer sur des règlements locaux concernant la police et la municipalité en relation avec la bonne gouvernance des tavernes. Les articles du Liquor License Act en question tombaient, selon le Conseil privé, sous les arts 8, 15, et 16 de l’art 92, et donc, la législation était intra vires la législature.

La décision dans Hodge consistait d’un des premiers pas s’éloignant du concept des compartiments étanches. Les Lords ont créé une nouvelle dynamique dans l’analyse de l’interprétation de la législation conflictuelle, et ont déclenché un débat perpétuel au sein de la communauté juridique. Ce ne fut qu’une centaine d’années plus tard que la Cour opina sur la solidification d’une définition du concept du double aspect.

Dans l’arrêt Multiple Access, il était question d’un conflit entre des actionnaires d’une compagnie à charte fédérale et les dirigeants de cette dernière. Les actionnaires alléguaient que les administrateurs de la compagnie participaient à des « opérations de dirigeants » (insider trading en anglais) – ce qui contrevenait à la Securities Act de l’Ontario. Les défendeurs ont répliqué en argumentant que les articles ontariens concernés étaient ultra vires la législature et donc inopérants sous la doctrine de la prépondérance puisqu’ils étaient une reproduction des provisions existant déjà sous la Loi sur les corporations canadiennes. Enfin, la Cour eu à  déterminer si 1) les articles pertinents de la Loi sur les corporations canadiennes étaient en totalité ou en partie ultra vires le Parlement ; 2) si les articles pertinents de The Securities Act étaient en totalité ou en partie ultra vires la législature de l’Ontario et ; 3) advenant que les deux lois aient été intra vires, les articles provinciaux étaient-ils devenus inopérants à l’égard des compagnies ayant été constituées sous des lois fédérales.

La Cour détermina que les deux lois sont en fait intra vires les deux pouvoirs, et qu’il faut se pencher sur la troisième question. Le juge Dickson, pour la majorité, explique que « [l]a simple répétition, sans conflit ou contradiction véritable, ne suffit pas pour invoquer la doctrine de la prépondérance et pour rendre inopérante une loi provinciale par ailleurs valide ». Donc, dans cette affaire, la Cour trouve que les deux lois peuvent exister concurremment. Ce qu’il faut retenir par rapport à la doctrine du double aspect est que « [s]i, comme c’est le cas en l’espèce, le contraste entre l’importance relative de ces deux aspects n’est pas net, la doctrine du double aspect s’applique de façon à sanctionner les deux ensembles de dispositions législatives ». Essentiellement, si la Cour ne peut justifier d’ignorer deux lois sujettes au partage des pouvoirs législatifs et qui se chevauchent inévitablement, la Cour peut décider que les deux lois soient adoptées concurremment.

La doctrine aujourd’hui

Ce test est débattu plus profondément dans Renvoi relatif à la Loi sur la procréation assistée, 2010 CSC 61, [2010] 3 RCS 457, 327 DLR (4e) 257. Dans cette affaire, les juges Lebel et Deschamps introduisent le sujet du double aspect comme une doctrine apportant une certaine souplesse permettant aux ordres gouvernementaux de « poursuivre leur mission législative respective dans un esprit de coopération ». Les juges citent également l’affaire Siemens c Manitoba, 2003 CSC 3, 1 RCS 6 au para 22, 221 DLR (4e) 90 pour soutenir que « des activités, actes ou comportements peuvent parfois être appréhendés suivant des perspectives normatives différentes, l’une relevant d’une compétence fédérale, l’autre d’une compétence provinciale, auquel cas, la doctrine du double aspect entre en jeu ». Les juges continuent en expliquant que la doctrine est constituée en trois niveaux : « (1) celui des faits considérés indépendamment de leur qualification juridique; (2) celui des perspectives juridiques que représentent les normes législatives; (3) celui de la compétence du point de vue de l’équilibre fédératif ». Finalement, les juges soutiennent que la question du double aspect se préoccupe du deuxième niveau. C’est à dire que les cours doivent considérer les différentes perspectives normatives qui rendent possible l’interprétation des faits au premier niveau. Quand la doctrine s’applique, les règles du deuxième niveau s’interconnectent, sur la base de leur caractère véritable, avec différentes compétences au troisième niveau. Les juges appliquent cette théorie afin d’interpréter les différents articles de la Loi sur la procréation assistée, et trouvent que malgré le fait que plusieurs des articles peuvent être vus sous deux perspectives normatives différentes, il n’est pas possible d’ancrer ces derniers dans le pouvoir fédéral de légiférer en droit criminel, et que ce sont les provinces qui ont la compétence exclusive dans le domaine. La Juge en Chef McLachlin est en désaccord avec cette analyse, et avance que « [ses] collègues mettent de l’avant une théorie nouvelle de l’exclusivité provinciale qui n’est étayée ni par la jurisprudence ni par la réalité des faits ». Elle soutient que ce concept de « la double occupation d’un champ d’activité, comme la santé, est une caractéristique incontournable de l’ordre constitutionnel canadien ». Selon la Juge en chef, il y a en fait une double occupation dans le cas d’espèce.

Cet échange entre les honorables juges de la Cour suprême démontre qu’il y a toujours un écart fondamental au sein de la communauté juridique en ce qui concerne la doctrine du double aspect. D’un côté, il y a ceux qui soutiennent que le concept de « double occupation » est inhérent à la constitutionnalité canadienne, alors que d’autres soulignent qu’il faut porter attention au partage exclusif. Plus récemment, dans l’affaire Rogers Communications Inc c Châteauguay (Ville), 2016 CSC 23, [2016] 1 RCS 467 au para 117, en réponse à la décision de la majorité, le juge Gascon

[e]stime que [s]es collègues se méprennent dans leur critique de la théorie du double aspect en l’espèce […] Il ne s’agit pas de reconnaître un double aspect au choix ou à la détermination de l’emplacement d’un système d’antennes. Il s’agit de reconnaître à la mesure contestée un aspect autre que ces seuls choix ou détermination compte tenu de ce qui caractérise cette mesure.

Bref, bien que les juges se sentent à l’aise d’appliquer la doctrine du double aspect, ces derniers ne se sont pas encore mis en accord sur une définition. Selon le professeur Hogg, « the double aspect doctrine is the course of judicial restraint ». Ce passage encapsule bien la doctrine – mais des fois, l’inaction judiciaire peut être considérée une action en soi. Pour cette raison, la Cour se trouve souvent dans des situations où l’application de la doctrine peut avoir des conséquences importantes dans la constitutionalité canadienne.

Enfin, il y a 50 ans de cela, le professeur Lederman a dit « [a]s Canada approaches the centennial of her formation under a federal constitution, the times call for thoughtful consideration of both the past and the future ». Maintenant arrivé au 150e anniversaire de l’Acte constitutionnel de 1867, cet article vise à pousser la réflexion sur un aspect important du processus d’interprétation législatif de la Cour. La difficulté d’interpréter les dispositions législatives relativement aux champs de compétences exclusifs mène à une division importante au sein de la communauté juridique. Il n’est pas difficile de voir pourquoi cette division existe, et pourquoi elle existera à l’avenir prévisible. La tâche d’interpréter la législation qui risque de tomber sous plusieurs chefs de compétences constitutionnels soulève plusieurs questions de valeurs sociales, politiques et économiques – et il revient aux juges de décider où il faut ancrer la législation ; soit sous le Parlement, une législature provinciale, ou bien les deux. Bref, les opinions divergentes des juges ainsi que de la communauté juridique plus large continueront d’exister côte à côte avec les vastes chefs de compétences énumérés sous les articles 91 et 92 de la constitution.

SHARE